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蔡建华律师(执业证号:14228200810570234),湖北省建始县人,毕业于武汉大学法律系,中华全国律协会会员,七届湖北省律师协会民事法律专业委员会委员   查看详细>>
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律师随笔
提供劳务者责任纠纷被告代理词
添加时间:2015/8/5
                             代 理 词 
                     被告熊建洪的代理意见
尊敬的审判长、审判员:
   湖北施州律师事务所接受被告熊建洪的委托,指派本人作为被告熊建洪的代理人,现就本案的相关法律问题发表如下代理意见: 
    第一、被告熊建洪与死者刘林之间不存在的雇佣合同关系。
    雇佣合同是指从事雇主授权和指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。定作合同是一种典型的承揽合同类型。
    1、被告熊建洪与死者刘林之间是承揽合同关系。
   (1)、双方合同的内容是防盗网的定作和安装。
刘林根据客户熊建洪的要求负责为熊建洪定作并且安装防盗网,其中定作是安装的前提,安装是定作经营合同不可分割的组织部分,属于定作合同的自然延伸业务,两者密不可分。承揽的方式是包工包料。
   (2)、劳动报酬不仅仅包含劳务费,报酬支付方式不是定期支付,而是一次性给付。
按照90元/平方米的价格进行结算,包括材料费、加工费、安装费在内,定作人熊建洪不需要另行额外支付承揽人报酬。结算时间是安装完毕后一次性结算。 
  (3)、承揽的工作由死者刘林独立完成,刘林与被告熊建洪之间没有人身依附关系。
   双方达成协议后,刘林到被告处测量了相关尺寸,在自己的门店内加工制作完毕防盗网。于事发当天,刘林与徒弟崔浩及帮工汪诗杰三个人将防盗网运输到被告处,并亲自安装。整个制做安装的过程完全是由承揽人自己独立完成。在安装过程中不需要听从被告熊建洪的安排和指挥,与被告熊建洪没有隶属关系和从属依附关系。
  (4)、定作合同的目的是交付工作成果而不是提供劳务的过程。
本案中,被告熊建洪要求刘林定作安装防盗网的目的不在于刘林提供的劳务本身,而注重的是刘林将防盗网按之前协商的要求制做安装完毕并将工作成果交付给自己。定作合同的标的或当事人权利义务指向的对象是防盗网制作安装的成果,而不是定作安装的过程。
  (5)、认定为承揽合同符合交易习惯和司法实践中的认定标准。
   本案中的刘林为熊建洪定作安装防盗网采用包工、包料、包安装的合同交易方式符合日常交易习惯,从事防盗网定作的经营者,为了扩大市场竞争力,通常是在制做完成后并负责防盗网的安装和后续维护。在我国司法实践中也出现了大量类似本案的伤亡事件,法院在审理中通常将此类合同定性为承揽合同关系。
    2、本案中的定作安装合同不属于《建筑法》的调整范围。
  《建筑法》第二条的所规定的建筑活动中各类“房屋建筑”,是指具有顶盖、梁柱和墙壁,供人们生产、生活等使用的建筑物,包括民用住宅、厂房、仓库、办公楼.影剧院、体育馆、学校校舍等各类房屋。 “附属设施”,是指与房屋建筑配套建造的围墙、水塔等附属的建筑设施。“配套的线路、管道、设备的安装活动”,是指与建筑配套的电气、通讯、煤气、给水、排水、空气调节、电梯、消防等线路、管道和设备的安装活动。对已经建造完成的建筑物建行的防盗窗户的安装,并不涉及建筑物的安全性和基本使用功能,完全可以因使用者需求自己决定是属安装,不属于与房屋建筑配套建设的附属设施,也不是配套建设的线路、管道、设备。因此本案中防盗网定作安装不包括在《建筑法》规定的建筑活动之类,不属于《建筑法》的调整范围。
   综上,被告熊建洪与死者刘林之间属于承揽合同关系,双方不是雇佣合同关系。
   第二、死者刘林的死亡是由于他自身的重大过错造成的,被告熊建洪不存在过错,与死者刘林的死亡结果之间没有因果关系。
  (一)刘林的过错主要表现如下:
   1、在安装防盗网的过程中不系安全绳,缺乏基本的安全防范意识。
   2、到达安装现场后,不仔细勘察安装现场环境,在安装过程中,仅在防盗网上方和下方各固定一颗螺丝后就过于自信的认为防盗网已经固定安全,于是并蹲在防盗网上准备继续固定其他螺丝,殊不知因为墙体是空心砖,上方螺丝固定不牢结果脱落。
   3、刘林在安装防盗网的过程中,严重违反操作规范,安装过程中接听电话长达二三分钟,而且接听电话的正是他原本扶着窗台的那只手,而另一只手拿着锤子,在接听完电话准备将电话放回荷包的瞬间防盗网脱落,刘林随防盗网一同坠落。
   4、在卫生间安装防盗网时,只有刘林和崔浩两个人,崔浩当时站在卫生间内为刘林传递安装的工具,并没有帮刘林拉住防盗网,崔浩没有尽到对刘林的安全保护责任。
  (二)被告熊建洪不存在任何过错。
   1、被告熊建洪不存在选任过失。
  (1)刘林与李影合伙经营有正规的门店“恩施市胜利门窗经营部”,该门店经过了合法的工商登记注册,刘林平时主要就是负责定作防盗网,被告熊建洪作为一个普通消费者,完全有理由相信刘林具备定作安装防盗网的技术经验与风险控制能力。
  (2)熊建洪并不知道刘林不具备高空作业的相关资质,原告在庭审过程中也没有提供证据证实刘林是否具备相关资质。
  (3)对防盗网制作完毕后,具体由谁安装是承揽人刘林自己的事,刘林作为防盗网的经营者应当清楚防盗网的安全操作流程及相资质要求。是否请专业安装人员的选任责任也在承揽人刘林自己。刘林自已如果明知自己不具备高空作业的资质还自己亲自去安装的过错责任在刘林自己。因此被告熊建洪不存在选任过失。
   2、被告熊建洪不存在指示过错。
   防盗网的具体安装过程均是由刘林与徒弟崔浩和帮工汪诗杰独立完成的,被告熊建洪在刘林等三人安装防盗网的过程中,并没有对其进行指示和要求,刘林安装防盗网的过程完全是可以自主决定和控制的。因此,被告熊建洪不存在指示过错。
    3、被告熊建洪已经尽到了一个公民的善良义务
  (1)、死者刘林到达安装现场后,在正式安装之前,被告熊建洪多次提醒刘林注意安全,作为定作人,已经尽到了善意提醒的义务。
  (2)、在死者刘林坠落后及时拨打“110”和“120”,尽到了善良抢救义务。
  (3)、在过春节期间,被告洪建洪还带礼物专门到原告家中慰问原告一家。
   三、关于原告主张的赔偿项目、赔偿标准及数额。
   1、关于原告主张赔偿的项目中“赡养费”不符合法律的规定。
  (1)赡养费不是法定的赔偿项目,法律上并没有赡养费这个赔偿项目  (《侵权责任法》第十六条)。
  (2)原告出生于1962年8月6日,才52周岁,身体健康,有劳动能力,不属于被扶养人的范围。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属(《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款)
  (3)原告没有提供充分的证据证明原告的亲属关系,仅仅提供一份户口本的复印件不足以达到原告的证明目的。
   2、原告主张按城镇标准赔偿的事实依据不足。
  (1)原告提供的红庙派出所对李影的笔录第2页显示“我记不清楚刘林具体是什么时候到我门面里来的”,第3页“是之前,他好像是2012年到我门面里和我一起合租的。”,证人李影并不能确定刘林到店的具体时间,只是一种猜测性的推断,对这种不确定的证明内容法院不足以采信。
  (2)、李影与刘林是合伙关系也是朋友关系,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十九,有利害关系的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。
  (3)、原告未申请证人李影出庭作证,并接受被告的质证和法院的调查核实。证人应当出庭作证,未出庭作证的,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十九,无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。
  (4)、原告没有提供其他的证据,如租房合同、居住证明、街道社区证明、各种缴费证明,及银行流水、保险证明等证据佐证刘林的经常居住地和主要收入源地都在城市。李影的笔录也不能证实刘林是否持续的不间断的与自己合伙经营。原告提供的证据不能形成完整的证据链,主张按城镇标准赔偿的依据不足。相反原告提供的户口本中原告及死者刘林的户口性质是农业户口,因此应按农村标准计算相关赔偿。
   3、原告主张的精神抚慰金50000元过高。
   精神抚慰金应当根据侵权人的过错程度等多方面因素确定,本案损害结果发生的过错责任在刘林本人,因此原告主张精神损害的标准过高。
   综上,我的当事人熊建洪与受害人刘林之间不存在雇佣合同关系,原告起诉要求熊建洪承担赔偿责任没有事实和法律依据。我的当事人熊建洪也是本案的受害者,受害人的坠亡给熊建洪的家庭也留下了阴影和伤痛,事发之后,熊建洪态度积极,已经尽到了一个善良公民应尽的义务。代理人建议法院应当依法驳回原告的诉讼请求。谢谢! 
   以上代理意见请法庭予以充分考虑并采纳!




                                        湖北施州律师事务所 
                                        蔡建华 律师 
                                        签名:
                                        二〇一五年六月十八日

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